No Toda es Vigilia
la de los Ojos Abiertos
(Notas
acerca de la reforma y unificación
de
la legislación civil y comercial)
El título está tomado de una suerte de ensayo filosófico y literario de
Macedonio Fernández (1874/1952), prologado por un Raúl Scalabrini Ortiz mucho
mas joven que el autor. Se trata de una exposición sobre metafísica desde una
perspectiva idealista, subjetivista, realmente cautivante, creo que fue
publicada por primera vez allá por mil novecientos veintipico, aunque hay publicaciones
parciales anteriores y ediciones posteriores.
La tesis de Macedonio Fernández sería, mas o menos, que todo estado de
conciencia se compone de intuiciones, aunque no de todas las intuiciones, y
que, junto a los estados de vigilia existen los estados de “ensueño” que están
integrados por los pensamientos, las especulaciones, las emociones, lo
imaginado, lo deseado, y etcétera.
En realidad mi intención aquí es plagiar el título y jugar a la
metáfora, en un pobre espejo de la potencia originaria, me limito a usarlo en
el sentido de que no todo esfuerzo de ojos abiertos es suficiente para impedir
el eficaz engaño de los pases de magia de prestidigitadores avezados, y que aun
la mejor predispuesta vigilia es insuficiente cuando se nos presentan
formulaciones con pretensiones de neutralidad cuyos efectos en la realidad no son visibles
bajo el manto de su protestada cientificidad, y es entonces cuando hay que
recurrir a esos recursos de la inteligencia y de la experiencia que Macedonio
llamaba “ensueños”.
Este es el punto, la falsa neutralidad de los marcos teóricos y su
eficacia para producir engaño, pero no en abstracto sino en la práctica, hoy,
en la legislación de materias que hacen al interés general.
Por ejemplo, cuando en la reforma del 1994 se agrega a la Constitución liberal
y orientada a la protección del capital extranjero de 1853 que “las autoridades proveerán … al control de
los monopolios”, lo que se está diciendo es que se considera legítima la
existencia de monopolios en manos particulares, lo que desde Aristóteles a
Obama es un delito y, además, resultó catastrófico, catástrofe mas evidente aun
cuando se trató de servicios públicos en
manos privadas y extranjeras.
Cuando en 1869 el Presidente Sarmiento anunciaba en su mensaje al
Congreso que “el título de propiedad debe
substituir a la simple ocupación”, lo que quedaba resuelto desde la sanción
del Código Civil en setiembre de ese año, estaba diciendo en realidad que el que
no tuviera el título según lo reglado quedaba emplazado desde entonces como
intruso, lo que legalizó la expulsión de población originaria en un proceso que
todavía no terminó, por falta de “título”.
Los ejemplos podrían multiplicarse.
Hoy estamos frente al proyecto de unificación de los códigos civil y
comercial, que ya está en tratamiento en el Senado, y van un par de botones
como muestra de lo que queremos decir.
Primer botón.
El Libro Tercero, Título IV, Capítulo 29, regla el “contrato de arbitraje”, contrato este que consiste en someter a la
decisión de árbitros una controversia que haya surgido o pueda surgir entre
contratantes o partes vinculadas por una relación jurídica. El Capítulo, de
apariencia cándida y absolutamente neutra, regla las formas, las materias, cláusulas
facultativas, competencia, efectos y opciones varias.
Muy bonito.
Pareciera que se está tratando sobre negocios y controversias que
podrían surgir en el barrio, sin embargo algo suena mal cuando el artículo 1657
habla de “entidades administradoras” que
pueden ser “nacionales o extranjeras”,
se fija la facultad “exclusiva” de
los árbitros para resolver sobre su competencia (1654), “autonomía” o subsistencia del arbitraje aun en caso de “inexistencia o nulidad” del contrato
principal (1653), “exclusión de la
competencia de los tribunales sobre las controversias sometidas a arbitraje”
(1656), recusación de árbitros “de
acuerdo al derecho de la sede del arbitraje” (1663), y otros ingenios que
inventaron los autores del proyecto.
Lo que aquí se pretende es anclar en el derecho interno dos o tres
principios. Primero la exclusión de la competencia de la justicia argentina en
controversias que hoy le son exclusivas, segundo el sometimiento de esas
controversias a individuos o instituciones
particulares, tercero la abierta y franca promoción y protección del arbitraje
de instituciones extranjeras o transnacionales.
Será difícil sino imposible para empresarios de medianos para arriba
evitar la inclusión de estas cláusulas compromisorias cuando negocien con
proveedores industriales o financieros mas potentes, en particular extranjeros,
quedando además bloqueada la posibilidad de su denuncia por abusivas desde que,
aprobada la reforma, la institución estaría reglada en el derecho interno como
materia de fondo.
Tan claro es el sesgo que
indico que el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
entre Estados y Nacionales de Otros Estados (Que nos somete al temible CIADI
del Banco Mundial), que está aprobado por ley 24.353 de 1994, es mas benigno en
particular en cuanto al alcance de la competencia, derecho aplicable,
nacionalidad de los árbitros, y de ninguna manera excluye la intervención de
los tribunales argentinos.
Dejando de lado otros
argumentos de tipo jurídico, que los hay, y potentes,
ese Capítulo hay que eliminarlo, lisa y llanamente eliminarlo.
Segundo botón.
Extrañamente el texto que
editó el Ministerio de Justicia agrega algunas reformas a la ley de Defensa del
Consumidor (24.240), y estas modificaciones no tienen fundamentación expresa de
la Comisión que elaboró el proyecto de reforma, son la parte “guacha” de la misma. Así el último
artículo de la reforma modifica el artículo 52 bis la ley 26.361 (que introdujo
reformas en la 24.240) que fue promulgada en abril de 2008 por muchos de los
mismos legisladores que aprobaron aquella y tratarán esta.
Resulta que en ese artículo
52 bis se establece, institución del derecho norteamericano, lo que se denomina
“daño punitivo”, que es una sanción
civil a favor del consumidor, que tiene por objeto neutralizar las conductas
especulativamente abusivas de los proveedores para los casos en que los mismos
proveedores organizan ardidosamente un sistema de incumplimiento que les
generará economías de escala, y que los consumidores difícilmente convertirán
en demandas por su poca significación individual.
Se sustituye ese artículo,
que está empezando a cosechar sentencias que pusieron nerviosos a los
proveedores privados de servicios, por otro que, no solo está redactado con
premeditada vaguedad, que elimina la sanción en beneficio del consumidor, sino
que se preocupa por que el Juez ponga su vista sobre los “excesos” que pudieran producirse en perjuicio ¡¡del proveedor!!,
¡en la ley de Defensa del Consumidor!!.
Así que volveremos a ser
como los norteamericanos para las tasas de ganancia usurarias, monopólicas y
cuasi, pero no para las sanciones por abuso.
Aquí corrió plata.
Verbitsky dice hace un par de meses en Página 12 que, salvo una decena
de temas que señala (no incluye los que indico mas arriba), esta reforma se
acomoda a la matriz liberal de la Constitución de 1853 y su reforma de 1994,
con alguna modificación a “contramano”
mas en línea del constitucionalismo social que inspiró la reforma peronista de
1949, derogada por proclama militar en 1957.
Es una cuestión “de onda”, yo
veo que la Constitución del 94 es la confirmación de la derogación de 1957 que
hasta ese momento gozaba de radiante ilegalidad e ilegitimidad, si no fuera así
el texto base debería haber sido el del 49, o por lo menos otro que no fuera el
de 1853, y así me perece hasta el punto de recordar que en los debates ni se
intentaron alusiones a la de 1949, y su mención fue eliminada hasta de la
fórmula del juramento (no voy a cometer la ingenuidad de recordar que Lupín y Cristina eran constituyentes porque,
dicen, que al que mira para atrás le pasará lo que a la mujer de Lot, y porque
además recuerdo a muchos giles que la festejaron, también, como una victoria
del “progreso”).
En fin, no veo las reformas que a van contramano de la matriz liberal,
ni en el tratamiento de la propiedad comunitaria, ni en las materias de
familia, puede que las haya pero serán excepciones, como dice Verbitsky, lo que
implica un perfeccionamiento del sistema no su superación.
La verdad, ni me acuerdo porqué me puse a escribir esto que es un plomo…,
ah, si, por aquello de que te muestran un ladrillo que parece que estamos
mejorando la vida de los paisanos, y en realidad es solo barniz sobre todo para
asegurar algunos negocios ajenos.
Saludos.
Carlos Negri
Buenos Aires, 10 de
septiembre de 2012.-
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